– Em quais versículos e hadices se baseia a afirmação de que os preceitos do Islã podem variar de acordo com as circunstâncias do tempo?
Caro irmão,
Contido na Mecelle
“A mudança dos tempos não pode negar a mudança das leis.”
,
quer dizer
“É inegável que, com a passagem do tempo, algumas disposições legais também mudam.”
Existe um princípio que diz:
Este princípio se aplica apenas a questões teóricas e a decisões de ijtihad (relativas a costumes, interesses públicos, “istihsan”, “istishab”, “masalih-i mursale” e casos semelhantes). Modificar as decisões claramente estabelecidas no Alcorão e na Sunna é ignorância e desvio.
Neste ponto, um princípio importante da lei islâmica é o seguinte:
“Não há espaço para o ijtihad nos mevarid-i nass.”
quer dizer
“Não se pode exercer o ijtihad sobre os preceitos religiosos expressos claramente no Alcorão e na Sunna.”
“Noventa por cento da Sharia – os princípios e dogmas religiosos essenciais – são colunas de diamante. As questões de interpretação e divergência de opinião representam apenas dez por cento. Noventa colunas de diamante não são confiadas à proteção de dez de ouro.”
Os livros e as interpretações devem ser como binóculos e espelhos para o Alcorão; não devem ser sombras ou substitutos!
…”
(ver Hutbe-i Şamiye, p. 114)
A prova mais clara de que as questões de ijtihad podem mudar com o tempo é o fato de que os estudiosos das quatro escolas de pensamento sunitas determinaram diferentes sentenças de sharia com diferentes interpretações de ijtihad.
Uma coletânea de leis islâmicas
Mecelle
Ao analisarmos a interpretação do artigo mencionado de ‘…’:
quais são as disposições que mudarão com a mudança do tempo
verá que há declarações importantes sobre o assunto:
”
As decisões que mudam com o passar do tempo, na verdade
são decisões baseadas em costumes e tradições
As decisões baseadas em versículos (do Alcorão) e hadices (tradicionalmente atribuídos a Maomé) são imutáveis.
Porque o costume e a tradição podem também assumir a forma de crenças, compreensões e práticas falsas (não aceitáveis religiosamente), enquanto isso não é possível para a lei. Por exemplo, acender velas em túmulos por séculos, falar mal das pessoas pelas costas (calúnia), comprar e vender ouro e prata em quantidades diferentes, à vista e a prazo (usura neste sentido), vender um produto no seu recipiente e deduzir o peso estimado do recipiente… tornou-se costume e tradição. No entanto, dizer que, porque se tornaram costume e tradição, e o tempo mudou, as regras (a proibição e a ilicitude) também mudam, implica colocar a religião e a fé em risco…”
(ver 1/102)
Em resumo,
As decisões baseadas em costumes e tradições podem mudar à medida que o tempo passa. Algo que era costume, tradição e prática em um determinado tempo e lugar pode mudar com o passar do tempo, sendo substituído por outro costume e prática. Se o fundamento de uma interpretação (ijtihad) são costumes, tradições e interesses que mudam, então as decisões baseadas neles também mudam.
-devido à mudança de base-
pode mudar.
Para obter informações e evidências mais detalhadas, recomendamos que você leia também as seguintes explicações:
Direito Consuetudinário
São regras jurídicas baseadas em costumes e tradições.
Os juristas islâmicos, ao buscarem o lugar do costume e da tradição, que são a base do direito consuetudinário, na legitimidade do Islã, partiram dessas palavras, no Alcorão e na Sunna.
“costume”
e
“costume”
eles pesquisaram textos que continham essas palavras.
“Segue o caminho do perdão, ordena de acordo com a tradição e não escutes os ignorantes.”
(1) O versículo com o significado de (1) é um exemplo disso. Entre os significados que os intérpretes atribuem ao termo “örf” (costume) neste versículo, os mais próximos do significado técnico são “ma’rûf” (o que é conhecido e aceito) e “coisas boas e belas sobre as quais todas as religiões concordam e que as pessoas não rejeitam”. (2) Repetido e incentivado em 39 versículos do Alcorão.
“mârûf”
Como a maioria desses versículos são usados no sentido acima, o número de versículos que servem de base para o costume aumenta.
Se não se insistir na palavra, é possível encontrar outros versículos no Alcorão relacionados com costumes e tradições. Esses versículos referem-se a caminhos e comportamentos, no sentido de hábitos, atitudes e comportamentos que se estendem do passado ao presente e ao futuro.
“súnen”
(3), no sentido de rastros
“âsâr”
no sentido de comunidade ligada a um sistema
“Ummah”
(4), no sentido de costumes das gerações passadas
“não é culpa dos nossos pais”
foram usadas expressões como.
Diante das tradições mencionadas nesses versículos, a atitude do Alcorão não é de aceitação absoluta ou rejeição absoluta;
passar as tradições pelo filtro da razão e da revelação (inspiração divina), aceitando as tradições (costumes e hábitos) que não são contrárias à revelação, e que são consideradas adequadas à razão e à natureza humana.
e aqueles que não se enquadram nessa descrição devem ser descartados:
“Quando se diz a eles: ‘Obedecei ao que Deus vos enviou’, dizem: ‘Não, seguiremos o caminho de nossos antepassados’. E se seus antepassados não tinham discernimento e não encontraram o caminho certo, seguiremos o caminho deles?”
(5)
“…mesmo que eu tenha trazido a vocês algo melhor do que o caminho de seus pais, vocês me abandonarão e os seguirão?”
(6)
“Allah vos esclarece -o que é necessário- quanto às tradições daqueles que vos precederam.”
(aos seus bons costumes)
Ele deseja também alcançá-los e perdoar os seus pecados; Ele é o Conhecedor e o Sabio.”
(7)
Barba, bigode, circuncisão, limpeza, perfume, arrastar-se
como costumes e tradições inatas
(tradições compatíveis com a natureza humana)
Os hadiths que mencionam (8) a vergonha, o uso de perfume, o uso do misvâk e o casamento como costumes, caminhos e tradições dos profetas anteriores (9) também apoiam o último versículo, explicando as fontes tradicionais.
Relatado para apoiar o costume e a tradição com base na Sunna (Tradição Profética).
“O que os crentes consideram bom e belo é também bom aos olhos de Deus, e o que os crentes consideram feio é também feio aos olhos de Deus.”
A frase “…” não foi comprovada como um hadith; no entanto, o fato de Ibn Masud tê-la dito (10) reflete, pelo menos, a visão geral da época.
O Profeta Maomé (que a paz esteja com ele),
aliança dos virtuosos
em relação a
“Eu estava presente na casa de Abdullah ibn Cud’an, em um acordo que eu não trocaria por todos os mundos, e se eu fosse convidado para um acordo como esse após o Islã, eu o aceitaria imediatamente.”
(11) é o que se sabe que ele disse. Este hadith também mostra que o Islã não rejeita absolutamente as tradições, mesmo que venham da era da Jahiliyya, mas as submete à escolha.
A postura do Profeta Maomé (que a paz esteja com ele) diante de muitas práticas jurídicas que existiam antes do Islã está entre os pilares mais importantes do direito consuetudinário. A análise de contratos e práticas como a compra a prazo (salam), o casamento (nikah), o divórcio (talak), o empréstimo (qard), etc., revela que essa postura não se trata de uma simples transmissão ou imitação, mas sim de uma reforma e seleção dentro dos princípios e decretos revolucionários do Islã.
A postura do Profeta Maomé (que a paz esteja com ele) em relação aos costumes e tradições continuou durante o período dos primeiros califas, e durante a era dos imames mujtahids, em particular, os costumes e práticas (amal) das regiões onde eles viviam entraram em vigor como fonte jurídica, e este desenvolvimento
“uso, prática, costume, tradição”
Isso gerou a necessidade de definir e classificar a fonte do direito, expressa por termos como:
Receita:
Irfan,
A habilidade e o costume têm a mesma origem, e essa origem é…
“conhecer, reconhecer”
tem significado.
Costume
Por outro lado, “ise” tem a mesma raiz que “avdet” e “iâde”, e o significado básico dessas palavras é “repetição, retorno ao estado anterior, ocorrência contínua da mesma forma”.
Juristas que consideram que costume e tradição são equivalentes em termos de significado.
“São coisas (acontecimentos, estados e comportamentos) que as pessoas com saúde mental e psíquica consideram razoáveis e que, por terem sido repetidas ao longo do tempo, se estabeleceram na alma.”
eles deram uma receita assim.
Os juristas que defendem que o costume, que se origina tanto da razão quanto da vontade, e abrange eventos, situações e comportamentos que pertencem tanto aos indivíduos quanto à sociedade, é mais abrangente do que o costume social em termos de conceito, e portanto, há uma diferença entre os dois termos, definem o costume social como “o costume que surge na sociedade, seja por palavras ou ações”.
De acordo com isso, o costume constitui um tipo de tradição, baseando-se na razão e na vontade. Não há diferença entre a tradição mencionada como fonte jurídica e o costume definido acima; por esse motivo, o Mecelle, em seu artigo 36,
“O costume é um árbitro; ou seja, o costume é usado como árbitro para comprovar a lei religiosa.”
ao mencionar o artigo, ele considerou esses dois termos como tendo o mesmo significado.
Seções:
O costume e a tradição são classificados em dois quadros distintos, um em relação ao que são e outro em relação à sua prevalência. No primeiro quadro, o costume é…
“costume verbal (costume declarativo)” e “costume prático (costume de ação)”
é dividido em duas partes.
O costume linguístico forma-se pela utilização de certas palavras e expressões, além de seus significados etimológicos, ou em um de seus significados etimológicos; quando a palavra é pronunciada, esse significado é compreendido sem necessidade de indicação; por exemplo, antigamente a palavra “dirhem” era usada para significar a moeda em circulação no país; a palavra, na verdade, significa moeda de prata cunhada e unidade de peso de prata, mas quando se dizia “dirhem”, todos enten-diam o primeiro significado, e as operações jurídicas eram conduzidas de acordo com ele.
O costume prático é formado quando a sociedade transforma um determinado comportamento e forma de prática em um hábito; a forma de pagar aluguéis de casas e lojas, o pagamento de parte da dotação matrimonial antecipadamente e parte sob certas condições posteriormente, a entrega de certos bens comprados na casa ou loja do comprador são alguns exemplos de costume prático.
O costume é aplicável em todos os tempos e lugares relacionados a um determinado sistema jurídico, ou em todos os lugares durante um determinado período de tempo.
(comum) é público (âm)
, se aplicável a determinadas regiões e especialidades
particular (especial)
recebe esse nome. Enquanto o costume e a tradição gerais são considerados uma fonte jurídica, equiparados ao consenso, o costume e a tradição particulares têm sido objeto de discussão nesse sentido. O Mecelle, em seu artigo 36,
“…seja geral ou particular”
ao mencionar essa condição, ele preferiu a interpretação que considera válidos ambos os tipos de costume. O famoso jurista Ibn Abidin, em sua dissertação dedicada ao tema do costume e da tradição, após mencionar que a opinião de que o costume particular também é uma fonte de direito pertence à escola de Belh dos Hanefitas, forneceu exemplos abundantes.(12)
Condições:
Para que o costume, em todas as suas formas, seja considerado válido e possa desempenhar as funções que serão mencionadas a seguir, foram estabelecidas algumas condições:
a) Ser aplicável a todos ou à maioria dos incidentes e ações relevantes.
No artigo 40 da Mecelle
“O costume só é válido quando é predominante ou prevalente.”
, no artigo 41.
“A reputação é algo comum, não raro.”
As regras consagraram essas condições por lei. O fato de hoje em dia não se devolver ao vendedor a embalagem do produto adquirido, ou seja, as embalagens de papel ou nylon, é um exemplo de costume (muttarit) aplicado em todos os contratos, assim como o fato de parte da dotação nupcial ser paga antecipadamente e parte ser paga posteriormente, sendo que isso é seguido na maioria dos contratos de casamento, sendo portanto um exemplo de “gâlib” (o que prevalece).
b) Estar vivo no momento do evento ou ato jurídico em questão.
O costume que existia no passado ou que existirá no futuro, mas que não existe no momento, não é válido. Se em um país, antes, o calendário lunar era usado, mas esse costume mudou, as datas e calendários mencionados nos contratos feitos são considerados solares; o calendário anterior não é considerado.
c) Não conter declarações contrárias aos costumes.
O costume geralmente completa os aspectos não explicados ou mencionados nas disposições legais; estes são considerados como mencionados pela força do costume.
No entanto, como a interpretação (delâle) contrária não é considerada diante de uma declaração explícita (sarâhat) (13), o costume e a tradição não são levados em consideração diante de declarações explícitas. Por exemplo, se o contrato de compra e venda não especificar em que moeda o preço será pago, o pagamento será feito na moeda em circulação no país; no entanto, se um meio de pagamento como ouro ou moeda estrangeira for especificado, o que importa é o que consta no contrato, e não o costume.
d) Que os costumes e tradições não sejam contrários a evidências religiosas mais fortes e definitivas.
Se um costume ou tradição contraria, por exemplo, a disposição de um versículo ou hadith, e não for possível conciliá-los, por consenso dos juristas, esse costume não é válido e não se pode basear nele uma decisão jurídica. Os juristas islâmicos consideram a legislação baseada em tais costumes e tradições como extra-religiosa (fora da lei islâmica), enquanto os orientalistas se referiam mais a isso do que à lei costumeira em si.(14) Por esse motivo, a relação costume-lei religiosa é um tema relacionado à essência da lei costumeira.
Costumes e tradições em face de outras evidências:
Os costumes e tradições que existem na sociedade muçulmana são, na verdade, baseados em evidências religiosas.
(por exemplo, uma sunna não relatada)
Devido ao fato de ser baseado em fatos, ou à baixa probabilidade de contrariar uma evidência vinculativa, é considerado uma fonte (prova) jurídica forte, e a questão de qual deve ser preferido em comparação com um hadith solitário (hadith-i vâhid) tem sido discutida desde a época dos primeiros imames mujtahids.
A primeira discussão é sobre os costumes e práticas dos habitantes de Medina.
(os habitantes de Medina)
Em torno disso, Imam Malik argumentou que essa prática era uma forte evidência, e um grupo de estudiosos da escola Maliki defendeu que isso era preferível a um hadith isolado (hadith-i vâhid).(15)
A preferência por um hadith isolado em relação à prática de Medina, que, em termos de conteúdo, não se baseia em ijtihad, mas sim em transmissão, foi também adotada por outros estudiosos, como Abu Yusuf. Ibn Abidin, em sua dissertação intitulada “Nasru’l-arf”, apresenta um bom resumo do conflito entre ‘adab e nass (16).
Portanto, a evidência que entra em conflito com o costume e a tradição é ou um versículo do Alcorão e um hadith (relação de Jesus), ou um raciocínio analógico (qiyas) e um parecer jurisprudencial (ijtihad). Os versículos do Alcorão e os hadiths tratam ou de um assunto específico, ou estabelecem uma regra geral.
a)
Em relação a um assunto específico, por exemplo, se um versículo e um hadith que proíbem o adultério, o jogo, as bebidas alcoólicas e o usura se depararem com um costume e uma prática que os consideram permitidos, o costume não deve ser considerado; pois o Islã veio para abolir permanentemente alguns costumes e comportamentos, e para continuar outros como são ou reformá-los. Os exemplos acima pertencem à categoria de costumes e comportamentos abolicionados permanentemente. A única exceção a isso é quando um texto com um preceito específico se mostra compatível com um costume existente na época e que não se pretendia alterar, e esse costume muda posteriormente. Embora a maioria dos estudiosos de jurisprudência alegue que, mesmo nesse caso, deve-se seguir o texto e não o costume mudado, Abu Yusuf defendeu que, nesse caso, se deve seguir o costume.
Por exemplo, ao descrever como as mercadorias sujeitas a juros deveriam ser trocadas, os hadiths (17) afirmam que ouro e prata deveriam ser trocados por peso equivalente, enquanto trigo, cevada, tâmaras e sal deveriam ser trocados por medida equivalente (por peso). De acordo com a compreensão de Abu Yusuf, os hadiths referiam-se ao peso para mercadorias que eram habitualmente pesadas naquela época e à medida para mercadorias que eram habitualmente medidas; o importante é a igualdade. Se o costume de medir mudar e algo que antes era medido passa a ser pesado, não há problema; a igualdade é garantida de acordo com o novo costume; aqui, não houve violação da essência e do propósito do texto, apenas a forma dependente do costume mudou. (18) Muhammad Tahir ibn Ashur, um dos estudiosos do século passado da Tunísia, pensa como Abu Yusuf e explica sua ideia com os seguintes dois exemplos:
O Profeta Maomé (que a paz esteja com ele) proibiu estritamente que as mulheres removessem as sobrancelhas, estendessem o cabelo, moldassem os dentes ou fizessem tatuagens no corpo.
(19)
Na verdade, essas formas de ornamentação não diferem muito das outras permitidas para as mulheres; no entanto, a razão pela qual são fortemente proibidas é que, naquela época, esse tipo de ornamentação era costume das mulheres de vida fácil e imorais. Assim como em um versículo,
“Ó Profeta! Diz às tuas mulheres, às tuas filhas e às mulheres dos crentes que se cubram com seus véus (jilbâb) quando saírem; isso é mais conveniente para que sejam reconhecidas e não sejam molestadas. E Deus é perdoador e misericordioso.”
(20)
Foi assim determinado. Aqui, tanto o uso do cilbâb (veste exterior que cobre todo o corpo) quanto o fato de ser um símbolo de castidade baseiam-se em costumes existentes e praticados naquela época. Quando outras vestimentas passaram a ser usadas para cobrir e identificar, tanto o cilbâb quanto o fato de ser um símbolo de castidade tornaram-se coisa do passado. (21)
b)
Se houver conflito entre textos de significado geral (âm) e costumes relativos a um assunto específico, a fórmula de restrição (tahsis) permite que ambas as fontes sejam aplicadas. É inquestionável que, se o costume e a tradição se referirem à linguagem, eles restringirão o texto de significado geral. Por exemplo, o significado etimológico da palavra salat é amplo; no entanto, a salat mencionada nos textos é entendida como a forma específica de culto que os muçulmanos praticavam quando esses textos foram revelados; o costume restringe o texto.
Exemplos dessa restrição são encontrados na maioria dos termos religiosos. Se o costume se refere a uma ação (prática, aplicação) e não à linguagem, verifica-se primeiro se esse costume existia no momento em que o texto foi revelado. Os costumes existentes e generalizados (comuns) na época da revelação, segundo a maioria dos estudiosos, incluindo os Hanefitas e Malikitas, restringem o texto. Embora os hadiths proíbam a venda de objetos não existentes e não prontos, o contrato de encomenda (exceção) é considerado permitido; porque esse costume é comum e as pessoas precisam dele. Os costumes práticos específicos de uma determinada região ou ramo (específicos) não têm autoridade para restringir o texto.
Os costumes que não existiam no momento em que o texto legal foi promulgado geralmente não podem restringir o texto legal; ou seja, não são válidos em relação ao texto legal. A exceção a isso é o costume que elimina a razão (justificativa) que fundamenta o texto legal com um comando. Por exemplo, os Hanefitas, com base em hadiths relevantes (22), não consideraram admissível a condição que não é inerente ao contrato e que beneficia uma das partes. A razão para essa decisão é que essa condição pode causar disputas. No entanto, se tal condição se tornar um costume geral, ela é admissível e não invalida o contrato; porque uma condição que se tornou um costume não pode ser objeto de discussão e disputa (23).
c)
A preferência de costumes gerais que contrariam o ijtihad e o qiyas foi adotada pelos estudiosos da jurisprudência Hanefita e Malikita, e essa preferência foi considerada dentro do âmbito do istihsan, sem que se exigisse que o costume fosse antigo. Se um assunto que não existia no momento em que o qiyas e o ijtihad foram feitos se tornar um costume posteriormente, ele será preferido ao qiyas.
Função:
Os costumes e tradições têm grande importância e influência no direito.
A maior influência na origem, compreensão, aplicação e renovação das regras jurídicas, de modo a se adaptarem à vida social, pertence aos costumes e tradições.
a) O costume influencia o surgimento e a formulação das regras jurídicas.
Essa influência se aplica tanto à interpretação (ijtihad) quanto às regras jurídicas baseadas na revelação. Al-Shatibi afirma que é necessário que o legislador (shari’) respeite o costume (fato social e leis).
baseou-se nos seguintes argumentos:
1)
O costume de algo bom é perpetuado por meio de um mandamento, e o costume de algo ruim é perpetuado por meio de uma proibição, ambos imutáveis. Esses costumes são continuamente respeitados.
2)
O respeito às tradições (leis) que não são estabelecidas pela revelação, mas que são vigentes no universo e na vida social, é necessário, por um lado, porque elas são a base da obrigação, e por outro, porque se sabe que o legislador considera os interesses (mesâlih). Por exemplo, o efeito dissuasório da punição em relação ao crime é uma realidade psicológica e social (lei, tradição); se o legislador não respeitar isso, a obrigação e o direito não podem subsistir. (24)
b)
O costume influencia a compreensão, interpretação e aplicação do direito e das decisões jurídicas.
No artigo 36 da Mecelle
“O costume é inabalável (é estabelecido como regra).”
,
No artigo 37.
“O costume (ou prática) do povo é uma prova pela qual é obrigatório agir”,
No artigo 38.
“O que é habitualmente impossível é como se fosse realmente impossível.”
,
No artigo 40.
“Com a indicação do costume, o significado verdadeiro é abandonado (os significados etimológicos das palavras e expressões são deixados de lado e são tomados os significados usuais).”
No artigo 43.
“O que é costumeiramente conhecido é como se fosse uma condição (nos atos jurídicos, os aspectos que se tornaram costume são considerados como condições, mesmo que não tenham sido expressamente estipulados).”
,
no artigo 45
“A designação por costume é como a designação por lei (o que é determinado pelo costume e pelo hábito é como o que é determinado pela palavra).”
As regras que se tornam lei são expressões fortes que revelam esse tipo de influência e função do costume e da tradição.
c)
O costume e a tradição, juntamente com as regras e disposições jurídicas a eles associadas, garantem a adaptação do direito à vida social. Como dizia o jurista maliquita al-Qarawi:
“Executar as leis baseadas em costumes que mudaram é agir contra o consenso e é ignorância na religião”.
A verdade é que,
“As regras e leis da Sharia (direito islâmico) que são baseadas em costumes mudarão de acordo com os novos costumes quando estes mudarem…”
(25) Mecelle, artigo 39.
“A mudança dos tempos não pode negar a mudança das leis: é natural que as leis dependentes dos costumes mudem com o tempo.”
expressando assim a influência mencionada do costume. Os juristas repetiram frequentemente que a maior parte das decisões baseadas em ijtihad dependem dos costumes e tradições da época em que o ijtihad foi feito, que se o mesmo ijtihad fosse feito por um jurista em outros ambientes sociais, sua decisão seria inevitavelmente diferente, e que insistir em decisões baseadas em costumes antigos, mesmo que os costumes tenham mudado, traria dificuldades e sofrimento ao povo, e deram exemplos de decisões que mudaram ao longo da história de acordo com os costumes:
Nos primeiros séculos, o sustento daqueles que desempenhavam funções como professor de Alcorão, imã e muezzin era garantido pelo Estado.
Mais tarde, os salários desses funcionários foram cortados; eles não conseguiam sobreviver se cumprissem suas funções, e não conseguiam trabalhar se não cumprissem suas funções. Por esse motivo –
Em desacordo com as opiniões dos estudiosos da escola Hanefita.
– Posteriormente, os estudiosos da escola Hanafia emitiram pareceres permitindo a cobrança de honorários por tarefas de natureza religiosa.
Abu Hanifa, considerando a boa moral predominante em seu tempo, considerava aptos para testemunhar aqueles sem antecedentes criminais (aparentemente moralmente íntegros), enquanto Abu Yusuf e Muhammad, percebendo a deterioração da moral em seus tempos, consideraram necessárias a investigação e a purificação. No tempo de Abu Hanifa, a coerção só poderia vir de funcionários do Estado, razão pela qual a coerção de outros (ikrah) não era levada em consideração; posteriormente, com a ocorrência de anarquia, a coerção de pessoas não oficiais também passou a ser considerada válida. Como regra, a punição era aplicada diretamente ao culpado (mubashir), mas com o aumento de informantes injustos e mentirosos, considerou-se apropriado puni-los. Com a mudança dos costumes e das necessidades ao longo do tempo, em questões como parceria agrícola, fundações (waqf) e transações comerciais, a jurisprudência de Abu Hanifa foi abandonada em favor da jurisprudência de Abu Yusuf e Muhammad.
Embora os artesãos fossem considerados depositários em relação aos bens do cliente, eles foram responsabilizados por pagar os bens do cliente perdidos devido à mudança de costumes e hábitos. Enquanto, de acordo com a jurisprudência Hanefita, era permitido que uma menina capaz de agir por si mesma fosse parte em um casamento e o casamento fosse considerado válido, este casamento foi considerado inválido devido ao abuso dessa jurisprudência, sendo preferida a jurisprudência de Hasan b. Ziyad (falecido em 204/819). O fato de as águas das ruas serem consideradas impuras, o contrato de entrar e lavar-se em um banho público sem determinar o tempo e a água a serem usados, o contrato de exceção, o contrato de beber água de fontes sem determinar a quantidade, etc., embora fossem contratos inválidos de acordo com a analogia e as regras, foram considerados permitidos e válidos devido à mudança de costumes e necessidades. As práticas de terras miri, icâreteyn e gedik nos tempos otomanos são exemplos da mesma natureza.
O Direito Costumeiro no Sistema Jurídico Islâmico:
Os orientalistas criticavam a lei, especialmente a que vinha de épocas pré-islâmicas e de regiões não islâmicas, por ser contrária à Sharia.
“direito consuetudinário”
eles citam como exemplo o direito praticado por muçulmanos que vivem em regiões como Indonésia, Malásia, Índia e Norte da África.(26) Alguns historiadores do direito e da cultura em nosso país também consideram principalmente a prática otomana.
“que se opõe à sharia e apresenta caráter secular”
à lei
“lei consuetudinária”
dizem.(27) São regras jurídicas que, provenientes do período pré-islâmico de uma determinada região ou copiadas de outros sistemas, não foram aprovadas por especialistas e, portanto, não foram incluídas no sistema, por serem contrárias e estranhas a ele.
“desvio do sistema, desenvolvimento secular do direito, revolução…”
pode-se dizer.
“Não há discussão sobre o termo.”
apesar da regra, este tipo de direito não é reconhecido dentro do sistema jurídico islâmico, pois causaria confusão conceitual.
“direito consuetudinário”
não se pode.
As informações apresentadas acima levam à conclusão de que é possível a formação de um direito consuetudinário, seja geral ou regional, dentro do sistema jurídico islâmico. É possível falar de dois tipos de direito consuetudinário que surgem e se desenvolvem dentro do sistema, ou que entram nele e se integram a ele.
O primeiro deles é o conjunto de regras e princípios jurídicos baseados em costumes e tradições, como vimos nos exemplos acima.
O segundo é o direito consuetudinário, que começou e se desenvolveu como o costume de Medina e serviu de exemplo para outras regiões. O “costume de Fez”, que é muito enfatizado, é uma extensão do costume de Medina; no entanto, enquanto o primeiro se baseia na característica representativa da sunna dos habitantes de Medina, o segundo se baseia em uma aplicação de exemplo de outro tipo e nas necessidades e costumes da região.
De acordo com informações apuradas por historiadores do direito da região (28), a origem do costume marroquino (al-amal al-fasi) baseia-se no costume de Medina e da Andaluzia (direito consuetudinário). Com a expansão da escola Maliki na região da África do Norte, os juristas locais adotaram o princípio do costume de Medina, desenvolvendo-o ainda mais e utilizando regras baseadas em costumes e práticas que passaram pelo crivo das fatwas e dos tribunais desses juristas. A mesma ideia e prática foram transmitidas da Andaluzia para a África do Norte, e quando esta região passou para as mãos de governantes xiitas radicais, os sunitas locais se voltaram para o costume andaluz, que permanecia intacto, e o aplicaram em seu país. De acordo com os juristas Maliki, o costume marroquino baseia-se nas necessidades, na conveniência (maslahah, necessidade pública) e nos costumes da região. É natural que, enquanto essas necessidades e costumes forem específicos da região, as regras a elas relacionadas também sejam específicas da região.
Além disso, para que uma regra de direito consuetudinário seja válida, ela deve ser aprovada por um jurista cuja ciência e moral sejam confiáveis; caso contrário, as disposições exigidas pelo direito teórico, e não o costume, são válidas.
Sabe-se que, nos períodos Seljúcida e Otomano, as leis administrativas e jurídicas incluíam também os kanunnâmis. No entanto, não existem provas e documentos suficientes para afirmar que esses kanunnâmis foram promulgados fora da sharia, dentro de uma compreensão e abordagem secular.
No direito islâmico, costumes e tradições, sedd-i zerîa, maslahat, istihsan.
Fontes de direito como essas conferem aos estudiosos e aos governantes amplos poderes no campo da legislação. Além disso, a tarefa de fazer os regulamentos necessários para a ordem pública nos campos de punição e política religiosa foi deixada aos governantes.
Ao elaborar seus códigos de leis, os Seljúcidas e os Otomanos basearam-se nas possibilidades e prerrogativas que a Sharia lhes concedia, e geralmente faziam com que suas decisões e leis fossem aprovadas por muftis e sheikhs-ul-Islam.(29)
O direito consuetudinário, que nasce e se desenvolve dentro dessa atitude e método, é, sem dúvida, um tipo de direito incluído no sistema jurídico islâmico.
Nota de rodapé:
-
Al-Ma’idah: 7/199.
-
Ibn Arabi, Ahkam, Beirute, s.d., vol. II, p. 823.
-
Nisâ: 4/26.
-
Para ambos os termos: Zuhruf: 43/22.
-
Al-Baqara: 2/170.
-
Zuhruf: 43/24.
-
Nisâ: 2/26.
-
Nesâî, Zînet, 1.
-
Tirmizi, Nikah, 1.
-
Keşfü’l-hafâ, vol. II, p. 188.
-
Ibn Hisham, Sîret, Cairo 1955, vol. 1, p. 188.
-
Neşru’l-arf, Mecmûa, Istambul 1321, vol. II, p. 132 e seguintes.
-
Mecelle, artigo 13.
-
I.A., artigo sobre Costume, Usança e Jurisprudência; E.İ., artigo sobre Direito Consuetudinário; Dr. Uceyl Câsim, “Os Orientalistas e as Fontes da Legislação Islâmica”, Revista de Direito e Jurisprudência, Kuwait, Vol. II, nº VI, p. 77 e ss.
-
Mâlik, Risâle ile’l-Leys; Ibn Taymiyya, Sıhhatu usûl-i mezheb-i ehli’l-Medîne, Cairo, s.d., p. 21 e ss.; Qadi Iyâd, Tertîbu’l-medârik, Rabat, 1965, vol. I, p. 52; Ibn Qayyim, İ’lâm, Cairo, 1955, vol. II, p. 361 e ss.
-
Ibn Abidin, Neşru’l-arf, p. 116 e seguintes.
-
Buxari, Buyû’, 74, 76; Muslim, Musâkât, 79-80.
-
Ibn Âbidin, Neşr, p. 118.
-
Buxari, Libas, 82-87; Muslim, Libas, 115-119).
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Al-Ahzab 33/59.
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Mekâsıdu’ş-şerî’ati’l-İslâmiyye, Tunísia, 1978, p. 91.
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Veja sobre vendas condicionais. Al-Bukhari, Buyû’, 73; At-Tirmidhi, Buyû’, 19.
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Ibn Âbidîn, Neşr, 121; Zerkâ, el-Medhal, Damasco, 1958, vol. II, p. 894 e seguintes.
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al-Muvâfakât, Egito, s.d., vol. II, p. 286 e seguintes.
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el-İhkâm, Haleb, 1967, pp. 231-232.
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I.A., artigos sobre Costume e Usança; E.İ., artigo sobre Direito Consuetudinário; Uceyl Câsim, agm.
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Köprülü, İ.A., Fıkıh (artigo); Barkan, İ.A., Kanunname (artigo); İnalcık, İ.A., Mahkeme (artigo); “Introdução ao Direito Otomano”, SBF Dergisi, vol. 13, nº 2, pp. 102-126.
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Muhammad ibn Hasan al-Hajjawi (falecido em 1376/1956), *al-Fikr al-Sami fi Tarih al-Fiqh al-Islami*, Medina, 1977, vol. II, pp. 405-411.
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Para exemplos, ver İ.A., Süleyman I md.; TOEM, 1332/1916, vol. 38, p. 74 e seguintes.
Com saudações e bênçãos…
O Islamismo em Perguntas e Respostas
